Matrimonio igualitario y referéndum en Cuba.

Por Lidia Romero Moreno

Las personas TLGBI, como grupo históricamente discriminado, tienen debilidad política en la Cuba moderna. Un grupo que no es considerado mayoría no tiene que ser defendido, asevera Rodrigo Unprimny, destacado abogado, profesor universitario, miembro de la Comisión Internacional de Juristas y del Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) de Naciones Unidas (2015-2018).

Para el experto, no se pueden someter a referéndum temas de derechos humanos polémicos que afectan a poblaciones en debilidad democrática. De hacerlo, se les impone una carga desproporcionada y probablemente se legitime la discriminación con el argumento democrático. Y ejemplifica: se puede someter a referéndum que haya matrimonio o que no, pero no se puede someter a referéndum que haya matrimonio para unos y no para otros. Se pueden plebiscitar ciertas políticas, ciertas decisiones, pero no cuando tienden a dividir ciertas poblaciones que no se van a poder enfrentar bien en el debate democrático. 

Su argumentación tiene como fundamento las teorías de coto vedado de Ernesto Garzón Valdés, territorio inviolable de Norberto Bobbio y esfera de lo indecidible de Luigi Ferrajoli, muy manejados por los estudiosos de teoría jurídica y política. Estas teorías, conceptualmente, son similares y desarrollan principios y reglas que los poderes constituidos no pueden violar con independencia de su sistema político. Su punto de atención está en los derechos fundamentales incluidos en casi todas las constituciones.

Ferrajoli define los derechos fundamentales como los que están adscritos universalmente a todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables. Entiende que, si queremos garantizar un derecho como “fundamental” debemos sustraerlo tanto a la disponibilidad de la política como a la del mercado, formulándolo en forma de regla general, y por tanto confiriéndolo igualmente a todos.

Cuando estos adquieren rango constitucional no pueden ser sometidos a consideración de la mayoría. Los derechos ciudadanos se entienden como normas fundamentales entre todas las que componen la ley de leyes. Y estas imponen a los poderes públicos la obligación de garantizarlos y protegerlos.

Uno de sus criterios para determinar cuáles deben ser considerados como fundamentales es el nexo entre derechos e igualdad. Puntualiza que es relevante para los derechos de las minorías. En primer lugar, igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales por razones de sexo, género, orientación sexual, identidad de género, entre otras, reguladas en el artículo 42 de la Constitución cubana. Es un reconocimiento a la diversidad humana. Somos diferentes como personas e iguales en dignidad y derechos. Ello apunta a reducir las desigualdades económicas y sociales. 

Otro de sus razonamientos es el de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Una mirada retrospectiva a nivel mundial muestra que su incorporación en las diferentes constituciones ha sido el resultado de la lucha de sectores progresistas y revoluciones. Luchas de los débiles contra los más fuertes- iglesias, mayorías, instituciones policiales y judiciales, empleadores, etc. Los derechos de los grupos históricamente preteridos no han sido regalados. Son resultado de la revelación de violaciones inadmisibles para el desarrollo de la personalidad.

Formas de legalización del matrimonio.

El matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en 30 países. Su aprobación ha sido por vía judicial- fallo de un tribunal supremo o constitucional- o legislativa, promulgación de nuevas leyes o modificación de las existentes. Irlanda es el único país que lo ha aprobado por referéndum popular en 2015 con el 62% del voto popular.  Un pueblo de fuerte tradición católica que reconocía legalmente las parejas de hecho del mismo sexo desde el 2010 mediante la ley de Relaciones Civiles. La campaña por el sí fue lidereada por el Gobierno de coalición entre conservadores y laboristas.

Varios grupos se manifestaron en contra, entre ellos se destacaron grupos antiaborto, conservadores y la iglesia católica. Su campaña se centró en argumentar que las uniones homosexuales atentarían contra la familia tradicional, erosionarían los derechos de la infancia, modificarían los procesos de adopción y maternidad subrogada.

Para Unprimny, Irlanda es un caso absolutamente excepcional. Aunque siempre es polémico llevar a discusión determinados temas antes el órgano no mayoritario, los derechos de las personas LGBTI desde el punto de vista filosófico tiene toda la justificación. Solo es posible llevar el alcance de sus derechos fundamentales al espacio mayoritario si ha ocurrido un cambio cultural muy grande. De lo contrario, los arrasan.

Por otro lado, entiende que para incorporar nuevos derechos o extenderlos se debe analizar si es un valor que no está debidamente protegido en la esfera democrática y resulta demasiado importante para la dignidad humana. En ese caso tiene que ser protegido, por los riesgos que tiene, en el órgano contramayoritario.

 Derechos fundamentales en la Constitución cubana (2019) y referéndum.

Los derechos fundamentales constituyen el piso mínimo de condiciones que el Estado debe garantizar para posibilitar el libre desarrollo de la personalidad. Este reconocimiento establece límites esenciales a las decisiones políticas, haciéndolo indisponible para el legislador. Es lo que Ferrajoli denomina la esfera de los indecidible. Esta lógica lleva a entender que el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo es indisponible no solo para el legislador, sino también para la mayoría.

Condicionar este derecho a la aprobación mediante referéndum popular violenta, en primer lugar, los cimientos de los derechos humanos comprendidos en el artículo 41. Este establece que el Estado cubano reconoce y garantiza a la persona el goce y el ejercicio irrenunciable, imprescriptible, indivisible, universal e interdependiente de estos, en correspondencia con los principios de progresividad, igualdad y no discriminación. Su respeto y garantía es de obligatorio cumplimiento para todos.

Los principios de igualdad y no discriminación son violados por la transitoria decimoprimera. Responde a los resultados de la consulta popular basada en criterios fundamentalistas, conservadores y heteronormativos. Determinando que la Asamblea Nacional del Poder Popular dispondrá, en el plazo de dos años de vigencia de la Constitución, iniciar el proceso de consulta popular y referendo del proyecto de Código de Familia, en el que debe figurar la forma de constituir el matrimonio. Representa un obstáculo para la materialización de la no discriminación por orientación sexual e identidad de género.

El artículo 40 define la dignidad humana como el valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados y las leyes. Se evidencia así su conexión con los principios de igualdad y no discriminación que transversalizan todos los instrumentos de derechos humanos. 

Siendo así la transitoria decimoprimera vulnera la dignidad de las personas LGBTI. La determinación de la Asamblea Nacional del Poder Popular las coloca en posición de desigualdad e injusticia con relación a las personas heterosexuales. El Parlamento no interpretó holísticamente varios derechos fundamentales regulados en la ley de leyes para determinar la forma de aprobación del Código de familia.  El artículo 82 regula que la ley determina la forma en que se constituye el matrimonio y sus efectos.

Si todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se debe entender que seremos iguales en la medida que disfrutemos de una dignidad común. Para su consecución, el Estado se obliga, por el artículo 42 de la Carta Magna vigente, a garantizar igualdad ante la ley, el goce y disfrute de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, género, orientación sexual, identidad de género, entre otras, que implique distinción lesiva a la dignidad humana.

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